Desde el punto de vista de precios de transferencia, el propietario legal de una marca o patente es aquella persona que, para todos los propósitos jurídicos, ha registrado el intangible a su nombre. Sin embargo, la organización para la cooperación y desarrollo económico OCDE señala que no es suficiente la mera propiedad legal para ser beneficiaria de los ingresos derivados por la enajenación o licenciamiento del intangible. Hay que reconocer si en la cadena de valor de un grupo empresarial el propietario legal o las compañías participantes, quienes son responsables del control, financiamiento y riesgos de las funciones DEMPE, quien realice estas actividades podría adquirir la propiedad económica del mismo, o al menos ser remunerado por las mismas, con el consecuente efecto en la contraprestación por la enajenación o uso del intangible y base gravable de los participantes.
FUNCIONES DEMPE (por las siglas en inglés de development, enhancement, maintenance, protection and exploitation),
Development – “Desarrollo” a través de actividades de Investigación, planeación, generación de ideas para la creación de intangibles. Adquisición de la licencia de tecnología, establecer las normas de calidad. Diseñar la estructura del proceso de venta.
Enhancement – “Mejora” a través de trabajo contínuo con el intagible para optimizar su desempeño, promoción de la marca, mejora en los procesos tecnológicos.
Maintenance – “Mantenimiento” a través de labores que aseguren un buen desempeño del intangible. Controles de calidad.
Protection – “Protección” a través de acciones que aseguren la protección legal de los derechos de propiedad intelectual. Supervisión de los acuerdos de la licencia, protección de privacidad.
Exploitation – “Explotación” a través de uso para generar beneficios (manufactura, distribución, servicios, etc.) Conectar la marca con el cliente, implementación de la tecnología.
Con las reformas a las guías de precios de transferencia desde 2017, debemos Identificar funciones DEMPE, cuando el grupo empresarial celebre operaciones por el concepto de “Pago de regalías”, ya que la autoridad fiscal en alguna revisión, con base en las guías de precios de transferencia de la OCDE evitando erosionar la base tributaria, llegaría a considerar duplicidad de gastos, recaracterizando la operación, o en caso extremo sería gasto No deducible, si determina que la misma compañía paga regalías al propietario legal, pero además incurre en gastos de publicidad, investigación, desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del intangible, por considerarla propietaria económica de la marca o patente.
A finales de 2018, SAT publicó criterios no vinculativos de las disposiciones fiscales, y el criterio 39/ISR/NV menciona que en el análisis de las funciones, activos y riesgos, los contribuyentes que celebren operaciones con partes relacionadas deben identificar y considerar las contribuciones valiosas de los intangibles, las cuales se entienden como aquellas condiciones o atributos del negocio que generan valor de manera significativa y que implican la expectativa de generar mayores beneficios económicos futuros de los que se esperaría en su ausencia, tales como intangibles creados o utilizados, o factores de comparabilidad que definen alguna ventaja competitiva del negocio, incluyendo las actividades de desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y/o explotación de intangibles.
Recomendamos que su asesor de Precios de transferencia realice un adecuado y completo Análisis económico a las operaciones que involucren intangibles. Los lineamientos proponen supuestos mínimos de análisis a la condición de plena competencia (principio arm´s length) de las operaciones que involucren activos intangibles, que implica conocer con el suficiente detalle al menos: 1) el intangible objeto de la transacción, 2) las partes relacionadas a las que se les atribuye la propiedad legal de los intangibles objeto de la transacción, 3) las funciones DEMPE desplegadas por las partes involucradas en la transacción (inclusive cuando éstas sean tercerizadas), 4) la consistencia entre la conducta legal y económica de las partes, incluyendo la capacidad de absorción de los riesgos derivados de la ejecución de las funciones DEMPE por alguna de las partes contratantes, 5) la confirmación de la correcta organización de la transacción o corrección de la misma y 6) la confirmación del valor justo de mercado de acuerdo a los métodos aceptados por la legislación.
C.P. y M.D.F. Martha Irma Solis cabrera.
Socia del área de Precios de Transferencia.
Dos aguas consulting
